Influencerin muss Werbung auf Instagram kenntlich machen

In den vergangenen Jahren waren Geschäftstätigkeiten von sogenannten Influencern wiederholt Gegenstand gerichtlicher Verfahren. Jüngst entschied der insbesondere für Streitsachen wegen unlauteren Wettbewerbs zuständige 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe über die Frage, ob bzw. wann eine Influencerin ihre Beiträge in dem sozialen Netzwerk als Werbung kennzeichnen muss (Oberlandesgericht Karlsruhe, Urteil vom 09.09.2020, Az.: 6 U 38/19). Die Urteilsbegründung liegt noch nicht vor. Der folgende Text orientiert sich daher an der Pressemitteilung des OLG Karlsruhe vom 9.9.2020.

Nutzung von „Tap Tags“ auf Instagram

Die beklagte Influencerin hatte auf der Plattform Instagram Bilder gepostet und diese mit sogenannten „Tap Tags“ versehen, die auf verschiedene Marken-Accounts hinwiesen. „Tap Tags“ sind anklickbare Buttons, die bei Aufruf des geposteten Bildes sichtbar werden und einen Hinweis und eine Verlinkung auf den Hersteller eines auf dem Bild gezeigten Produktes  enthalten. Die Beklagte hatte solche „Tap Tags“ verwendet, ohne in ihrem Post darauf hinzuweisen, dass es sich um Werbung handelte.

Der Kläger warf der Influencerin daher eine wettbewerbsrechtlich unzulässige getarnte Werbung (§ 5a Abs. 6 UWG) vor. Schon das Landgericht Karlsruhe (Urteil vom 21.03.2019 – 13 O 38/18 KfH)  entschied zu Lasten der Beklagten und sprach dem Kläger den begehrten Unterlassungsanspruch aufgrund eines unlauteren Verhaltens der Beklagten zu. Das Oberlandesgericht schloss sich dieser Auffassung an.

Kennzeichnung als Werbung erforderlich?

Nach der Vorschrift des § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich diese nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Es stellte sich für das Gericht daher zunächst die Frage, ob in dem Post der Beklagten überhaupt eine geschäftliche Handlung lag. Dies bejahten sowohl das erstinstanzlich zuständige Landgericht Karlsruhe als auch das Oberlandesgericht. Da die Influencerin auf Instagram einen unternehmerischen Account betreibe, könne in Bezug auf die streitgegenständlichen Posts nicht mehr davon ausgegangen werden, dass es sich um –wie von der Beklagten vertreten- private Meinungsäußerungen handele. Sowohl hinsichtlich des eigenen Gewerbebetriebes der Beklagten als Influencerin als auch hinsichtlich der „getaggten“ Unternehmen sei ein Unternehmensbezug gegeben. Auch der erforderliche Marktbezug liege vor. Denn die Posts dienten der Aufwertung des Images der Beklagten und damit der Steigerung des Wertes der von ihr angebotenen Dienstleistungen und gleichfalls der Förderung des Absatzes der „getaggten“ Unternehmen.

Das Oberlandesgericht nahm schließlich einen Wettbewerbsverstoß an. Die Influencerin verfolge mit den Posts und den „Tap Tags“ einen kommerziellen Zweck, der hätte kenntlich gemacht werden müsse. Denn der kommerzielle Zweck ergebe für die Verbraucher nicht bereits unmittelbar aus den Umständen. Grundsätzlich sei den Followern zwar klar, dass die Beklagte poste, um eigene wirtschaftliche Interessen zu verfolgen. Dies gelte jedoch nicht für den weiteren kommerziellen Zweck, zugunsten anderer Unternehmen tätig zu sein und den Absatz der Produkte dieser Unternehmen zu fördern.

Pflicht zur Klarstellung bei Intransparenz

Der Auftritt der Beklagten in dem sozialen Netzwerk sei intransparent. Denn die Beklagte werde von ihren Followern bis zu einem gewissen Grad als Privatperson wahrgenommen. Es bestehe daher eine wettbewerbliche Gefährdungslage, welche sich aus der Vermischung dieses privaten Erscheinungsbildes einerseits mit den von Drittinteressen beeinflussten Kommunikationselementen andererseits ergebe. Aus dieser Intransparenz resultiere eine Pflicht zur Klarstellung, an welchen Stellen objektiv fremder Wettbewerb gefördert werde. Dies gelte unabhängig davon, ob die Beklagte für den Einsatz von “Tap Tags” Zahlungen erhält.

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig. Das Oberlandesgericht hat die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen, da die Frage einer Werbekennzeichnungspflicht bei der Verwendung von „Tap Tags“ aufgrund divergierender Rechtsprechung einer höchstrichterlichen Klärung bedürfe.

Werbekennzeichnung auf Instagram und anderen Plattformen

Sofern Unsicherheit über die Frage besteht, ob ein Social-Media-Auftritt bzw. ein Post als Werbung gekennzeichnet werden muss, sollte im Zweifel rechtlicher Rat eingeholt werden. Denn ein Verstoß gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften kann eine Abmahnung (bspw. durch einen Mitbewerber) zur Folge haben, die in der Regel mit nicht unerheblichen Kosten verbunden ist.

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